La réponse est indubitablement OUI ! Et pourtant, pour un grand nombre de justiciables, l’avocat est un guerrier en robe noire, familier des effets de manche, ayant le verbe haut… comme une gravure de Daumier. Cette image n’est plus vraie depuis que les pouvoirs publics enjoignent de plus en plus les justiciables à trouver des solutions amiables pour désengorger le système judiciaire à bout de souffle. Aujourd’hui l’avocat en droit de la famille est un avocat qui privilégiera les procédures amiables, si ce n’est dans la majorité de sa pratique – comme notre cabinet – au moins une partie du temps. Le temps des accords a sonné.
Devant les tribunaux, les procédures amiables ont l’avantage
Précisons que les procédures amiables concernent tous les champs du droit de la famille.. Les procédures amiables sont avantagées par rapport aux autres procédures qui sont souvent longues, compte tenu de l’engorgement des tribunaux. Dans ces procédures amiables, l’avocat est l’acteur majeur sans qui celles-ci ne seraient pas possibles.
La tendance actuelle est d’enjoindre les parties à se rapprocher avant de saisir le juge et de ne le faire que si elles n’y sont pas parvenues. C’est pour cela que les tribunaux envoient de plus en plus les parties en médiation familiale avant même l’audience. Et à l’avenir, cela va encore se renforcer, rendant le recours au juge exceptionnel.
La procédure participative permet aussi de gagner du temps dans les procédures judiciaires. Si la procédure se tient préalablement à l’introduction de la procédure, elle permet d’avoir une date d’audience plus rapide pour qu’un juge tranche les points de désaccord subsistants. Si elle se tient durant la procédure (procédure participative de mise en état), le tempo des avancées est fixé par les avocats, ce qui évite de subir un calendrier fixé par le tribunal qui est inévitablement long.
Le summum de l’avantage de l’amiable est quand on peut se passer totalement du juge. C’est le cas du divorce par consentement mutuel, qui est le nom officiel du divorce amiable, et qui se passe sans juge mais par acte sous signature privée contresigné par avocats. Dans ce cas, les époux ont la maîtrise de l’avancée de leur dossier et ne sont en aucun cas tributaires des aléas judicaires.
Différents sujets peuvent trouver des résolutions amiables et l’intervention du juge reste très succincte. Ainsi quand un accord a été trouvé sur les modalités relatives aux enfants et qu’il s’agit de le faire seulement homologuer par le juge (pour lui donner force de décision de justice) – ce qu’on appelle une convention parentale – il n’y a bien souvent plus d’audience et le juge étudie le dossier et homologue la convention sans recevoir les parents. L’audience est maintenue quand le juge a des questions. La convention parentale homologuée est retournée par courrier.
Un avocat en procédure amiable est plus performant
Un avocat amiable est bien plus performant quand il pratique un mode amiable de résolution des différends (MARD). Cela implique qu’il se soit formé préalablement. Attention donc à bien vérifier ce point avant de choisir son avocat. Les modes amiables sont des outils formidables qu’il faut bien maîtriser pour parvenir à des accords plus facilement.
Les modes amiables c’est quoi ?
Quel que soit le mode, il s’agit toujours de chercher à gérer le conflit pour éviter de saisir un juge et de de finalement s’en remettre à sa décision, qu’elle vous plaise ou non. D’ailleurs, bien souvent, une décision judiciaire ne résout pas le conflit mais tranche seulement le différend qui opposait les parties. Le conflit perdure voire même est exacerbé…
Pour trouver un accord, il faut que les parties regardent dans la même direction et ait envie de trouver une solution négociée et équilibrée.
Pour en savoir plus, lire la fiche : les 10 règles pour réussir une négociation
Les modes amiables permettent d’accompagner les parties sur ce chemin jusqu’à l’accord. Il ne s’agit pas d’une thérapie ou d’une tentative de réconciliation, mais bien de trouver les points d’accord, les points de rencontre qui vont permettre d’élaborer une résolution satisfaisante pour tout le monde. Un divorce amiable reste un divorce.
Parfois le nœud du problème est la communication. Dans ce cas, une médiation familiale menée par un médiateur familial permet de travailler sur ce point et de renouer le dialogue, essentiel pour avancer.
Parfois, il faudra un cadre sécurisant et sécurisé qui permette d’avancer pas à pas, en purgeant le passé, en regardant vers l’avenir, en travaillant sur les intérêts besoins et préoccupations de chacun pour parvenir à un accord équilibré et surtout pérenne : c’est le droit collaboratif (appelé aussi processus collaboratif).
En tout état de cause, il est certain, qu’il faut négocier en prenant en compte l’autre, en travaillant sur ce qui est important pour chacune des parties, sinon on ne parviendra pas à un bon accord qui permettra de tourner une page et passer à autre chose. Il faut laisser de côté les bonnes vieilles méthodes de négociations de marchand de tapis ou autres techniques déloyales pour faire pression sur l’autre dans le but de le faire céder. C’est ce qu’on appelle la négociation raisonnée.
Pour en savoir plus, lire la fiche : Négocier perdre ou gagner ?
L’avocat maître d’œuvre des procédures amiables
C’est l’avocat qui met en œuvre le processus amiable et le mène de bout en bout. Avec l’avocat de l’autre partie, il va mener les pourparlers et rédiger les actes qui seront nécessaires pour finaliser l’accord trouvé. Il est aussi le garant de l’équilibre de l’accord. C’est-à-dire qu’il va faire son travail de conseil pour que son client comprenne les tenants et les aboutissants notamment juridiques, mais il va aussi jouer un rôle de négociateur. L’avocat en procédure amiable ne plaide pas le dossier de son client : il le négocie. Et là, il y a de nombreuses manières de le faire selon le degré d’implication que veut avoir le client : il peut s’en remettre totalement à son avocat, ou préférer que son avocat l’assiste et soit à ses côtés dans la négociation à laquelle il voudra être partie prenante, etc.
Le rôle de l’avocat dépend du mode amiable choisi. Il est accompagnant dans le cadre d’une médiation familiale, mais il est aux manettes dans le droit collaboratif, la négociation raisonnée ou la procédure participative. Il conseille, il aide, il accompagne et enfin, quand l’accord est trouvé, il rédige l’accord et le fait homologuer si nécessaire.
Aujourd’hui, l’amiable est inévitablement dans la palette de l’avocat en droit de la famille. Le recours à l’amiable est essentiel dans l’intérêt des familles. Travailler avec un avocat qui privilégie une procédure amiable permet souvent de ne pas mettre de l’huile sur le feu du conflit. Il peut même parfois aider à l’apaiser. Cela étant dit, ce n’est pas pour autant une partie de plaisir ou la panacée universelle. Se lancer dans une procédure amiable et surtout, parvenir à un accord, implique de l’engagement de tous les acteurs : parties et avocats. Un avocat ne peut y croire seul. Il n’est ni magicien, ni devin.
